第11节:法无禁止即可为,法无授权即禁止,哪一个对?

2022-03-21

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11 法无禁止即可为,法无授权即禁止,哪一个对?

 

如果您有一笔钱可供移民,目前看上ab两个国家。a国人口是100万,gdp增速是13.1%,它的宪法上写着公民有n项基本权利,国家机关有n项权力,同时写着国家机关法无禁止即可为b国人口也是100万,gdp增速是4.2%,它的宪法上也写着公民有n项基本权利,国家机关有n项权力,但同时写着国家机关法无授权即禁止。请问,您该选择哪一个国家?

 

当碰到宪法或法律上明文规定的事情时,一般人在决策时非常容易判断,宪法或法律明文允许的我们就可以做,宪法或法律明文禁止的我们就不做;但在这个例子中,两个国家的宪法对公**利事项的表述一致,对国家机关权力事项的表述似乎也非常接近,无法马上作出决定。其实,您只需要运用前面教的两个观念(法律理性思维的观念与权力天然扩张性的观念),在权力的扩张变化中来做逻辑分析。首先,我们先进行小扩张:

某天,ab两个国家的国家机关都觉得100万民众都可以行使n项基本权利,会增加国家机关进行公共管理的成本或维持公共秩序的难度,所以为了降低公共管理的一部分成本或降低维持公共秩序的难度,两个国家的国家机关都想到一个办法:就是立法机关出台一个限制部分民众行使基本权利的法律,比如,在法律中新规定一个公民行使权利的条件(行政审批权),就可以让行使基本权利的公民数量减少10万,由原来的100万,变成90万,这样,国家机关的管理成本和难度自然就下降了,即使牺牲了10万民众的基本权利,但让大多数人的利益得到了维护。

这个办法听上真不错:根据少数将服从多数的代议制民主规则,a国的立法机关马上就可以出台新法律规定,这样既有了可依据的法律,该法律又没有违反宪法,因为a国的宪法上写着国家机关法无禁止即可为,没有禁止国家机关出台这样的新法律规定,就是在允许国家机关出台这样的新法律规定呢!而b国的立法机关却不能这么干,因为它的宪法上写着国家机关法无授权即禁止,即禁止b国的立法机关超越宪法的授权出台任何新法律规定,即使是为了大多数人的利益也不行。

如果从gdp增速来分析,可以看到a国的gdp增速高达13.1%,明显优于b国的4.2%,换句话说,a国产出财富的能力远优于b国。但是若从宪法和法律限制权力的功能大小的角度来分析,b国的宪法和法律有限制权力的功能,能在授予权力的同时限制权力的扩张,即宪法和法律通过逐项具体列举的方法,将一些权力授予相应国家机关,同时也通过此举宣示授予的权力以此为限(注:这个方法叫授予权力和限制权力并行列举法,在制宪史上上,是人类发明的第一种也是最基本的一种用宪法限制权力的方法,以下简称权力并行列举法,第二种方法我们会在后面的章节中学习);而a国的宪法和法律没有限制权力的功能,宪法和法律列举的职权范围不能约束国家机关,特别是立法机关,国家机关有办法行使其所欲行使的任何职权。换句话说,b国的法治能力远优于a国。

您还记得公司财务科学上的一个观念,如果一个公司获利能力与经营能力不可兼得的时候,要以经营能力为主吗?类似地,如果一个国家产出财富的能力与法治能力不可兼得的时候,要以法治能力为主。因为gdp只反映生产所得总值,不反映创造财富所产生的成本和代价,不反映创造产值以后民众获得的财富,况且即使您拥有了巨额财富,仍然无法有效抵挡权力机关的入侵。但是,法治能力属于国家内部的一种能力,强调的是这个国家如何有效运用宪政和民主限制权力,保障救济自己民众的个**利。法治能力背后所代表的运用逻辑(know how),是人类经过悠久历史得到的最宝贵财富,只有拥有法治能力的民众才能不被权力和利益所奴役,从而成为国家及其财富的主人。所以当一个国家产出财富的能力与法治能力不可兼得的时候,要选法治能力;以本例来说,如果您不想您的权利某天成为为了大多数人利益的牺牲品,您应该选择b国。

从把权力关进笼子的角度进行分析

国家机关法无授权不可为,普通公民法无禁止即可为——这是实行民主立宪制的国家公认的宪法原则,也是法学低年级本科生上法学基础理论课和宪法课通常会讲到的内容——至少过去几年用的宪法教材是讲得比较明白的。现在官民双方和社会各阶层都主张把权力(在我国宪法中通常表现为职权、有时是权限)关进笼子,而国家机关法无授权即禁止其实就是宪法法律圈禁权力的笼子的支架。否定这个原则实际上等于拆笼子。

国家机关法无授权即禁止,并非只是现在才有人提出、且不知出处的普世价值,而是整个中国法学界的共识,也是世界上所有正常立宪国家普遍实行的制度化原则。对这类共识,《中国大百科全书》法学卷结合中国宪法的规定表述为:国家的一切权力都是属于人民的,国家机关的权力来自人民的委托,并且只限于人民委托的范围,不享有任何不是来自人民委托的权力。有的中国宪法教材不仅把这个共识表达得很明白,还介绍了它在改革开放新时期得以重新被申述的历史:上世纪90年代通过争论,廓清了法治的中心内涵是限制、约束国家权力,保障个**利,确立了国家和公民同受法律之治的思想,而非单纯完善法律,进一步明确了法治的核心内容,即对个人而言,法不禁止即自由;对国家和政府而言,法不授权不可为

 

进阶活用:我国最高权力机关(全国人大)在不修改宪法的情况下,是否可以制定国家监察法、设立国家监察机关(下称本次改革)?

监察法的立法背景

五四宪法以后,我们确立了中国的宪政架构,基本上就是人大制度之下的一府两院。将近70多年的时间里面,这个架构基本上没有改变。改革开放40年,我们做过无数次改革,也没有动国家的宪制架构。但本次改革导致这一次国家的组织架构和权力配置都发生了重大的变化,即把行政监察体制变成国家监察体制,由一府两院,变成一府一委两院。

 

现在要考考您的问题

本次改革将设立监察委员会这样一个全新的国家机关,能不能依据宪法直接立法,还是应该先修改宪法才能立法?

如果您没学过本书的法律思维,只看法条,您就会得出完全可以不修宪,依据宪法直接立法的结论。您的理由很可能是,宪法第62条规定,全国人大的职权之一就是制定刑事的、民事的、国家机构的和其他的基本法律。监察法不就是国家机构的基本法律吗?不修改宪法,制定监察法,不就是根据宪法,具体地说是根据宪法第62条的规定吗?

之所以会得出上面这样根本性的错误结论,就是因为学习者单看法条(宪法第62条等),不懂该等法条背后的法律思维,不懂得权力并行列举法及其限制国家机关权力的原理,从而搞错了宪法第62国家机构之所指。

确实,《宪法》第62条规定全国人民代表大会有权制定国家机构的法律。但是,根据权力并行列举法原理,《宪法》第62条中的国家机构是特指,即特指宪法已经列入国家机构名单的那些国家机关,如国务院等。在现行宪法眼中,没进入其列举名单的任何组织都不是《宪法》第62条所说的国家机构,宪法从来没承认它、也根本不认识这类组织。宪法不会允许全国人民代表大会超越宪法修改程序把一个宪法自己从来没承认也不认识的组织放进自己的国家机构名单。

反过来说,对于任何国家机关,如果设立国家机构等权力不以列举的为限,那同完全不列举没有两样,制宪等于不制宪,有宪法等于无宪法,制宪、修宪、释宪都等于画蛇添足。我国宪法列举的职权范围如果不能约束全国人民代表大会,那宪法列举就完全是多此一举,不如直接写一句全国人民代表大会可行使其所欲行使的任何职权了事。

不妨从我国宪法中找两处运用权力并行列举法限制国家机关权力的例证。《宪法》第62条规定:全国人民代表大会行使下列职权:(一)修改宪法;(二)监督宪法的实施;……(十五)应当由最高国家权力机关行使的其他职权。这就是宪法对全国人大的授权,同时也是宪法对全国人大职权的限制。修宪、监督宪法实施、立法和决定事务就在这个范围,不能超越,尽管最后的兜底条款有弹性,但弹性空间也是受宪法本身限制的。又如《宪法》第63条规定:全国人民代表大会有权罢免下列人员:(一)中华人民共和国主席、副主席;……(五)*******检察长。这是宪法对全国人大在罢免方面的授权,同时也是宪法对全国人大罢免权的限制。按照这个规定,全国人大地位虽高,但对上海市长、江苏省长、武汉洪山区区长就无权罢免了。因为,宪法调整社会关系,要形成宪法秩序,并非地位高、职权大的主体就有权做地位低、职权小的主体在宪定范围内的事情。

从这个监察法的立法故事中,我想再次强调的观念是:学习法律不能单看法条的文义,就决定要如何行为决策。如果我们都只看到宪法第62条对全国人大的立法授权,而对国家机关法无授权不可为后面的基本理据和逻辑无足够认识,而这就是一般人普遍的思维盲点:看法条只看文义。如果您单看某个法条或律法就思考决策,或者与他人订立契约,很有可能会遭受因背离常识而发生的惩罚和灾祸。

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